Le cabinet a récemment été consulté par l’exploitant d’un réseau social au sujet de sa politique de modération de contenus. Il souhaitait notamment savoir si la mise en place d’une modération algorithmique préventive était susceptible de remettre en cause son statut d’hébergeur.
C’est l’occasion de faire un point sur la réglementation actuelle en la matière, compte tenu des récentes évolutions apportées par la jurisprudence et le Règlement sur les services numériques (ou « DSA »).
A la différence de l’éditeur, l’hébergeur est un intermédiaire « neutre », dont le comportement vis-à-vis des contenus qu’il stocke ou diffuse est « purement technique, automatique et passif ».
C’est la raison pour laquelle il bénéficie d’un régime de responsabilité allégé.
Sa responsabilité ne peut en effet être engagée qu’à partir du moment où il est démontré qu’il avait connaissance ou conscience du caractère illicite d’un contenu et qu’il n’a pas agi promptement pour le retirer.
Afin de ne pas perdre le bénéfice de ce régime de responsabilité très favorable, les hébergeurs se sont longtemps contentés d’une modération sur « notification » (c’est-à-dire, en réponse à un signalement).
Mais avec la prolifération des contenus manifestement illicites, cette posture « attentiste » est rapidement devenue problématique.
C’est la raison pour laquelle, à la suite – notamment – de plusieurs scandales liés à la diffusion de contenus terroristes et haineux sur des plateformes telles que Facebook, certains hébergeurs ont mis en place, au courant des années 2010, une modération algorithmique préventive.
Or, s’est rapidement posé la question de savoir si cette modération préventive, purement technique, leur conférait une connaissance et/ou un contrôle sur les contenus de nature à leur faire perdre le bénéfice de leur régime de responsabilité avantageux.
La Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt du 22 juin 2021 rendu dans les affaires jointes Peterson c. Google LLC et Elsevier Inc. c. Cyando AG, a répondu à cette question.
Rappelant l’objectif de lutte contre les contenus illicites porté par la réglementation européenne, elle a en effet jugé que le fait pour l’exploitant d’une plateforme en ligne de mettre en œuvre des « mesures techniques » visant à détecter des contenus illicites n’impliquait pas, de facto, un rôle actif lui conférant une connaissance ou un contrôle sur les contenus qu’il héberge.
La modération algorithmique préventive n’est donc pas de nature à remettre en cause le statut d’hébergeur.
Il s’agit d’une solution pragmatique : en statuant ainsi, la Cour a en effet voulu encourager les hébergeurs à lutter de manière proactive contre les contenus illicites.
Cette solution a d’ailleurs été reprise, en substance, à l’article 7 du Règlement sur les services numériques (ou « DSA »).
Cet article, aussi appelée « clause du bon samaritain », prévoit expressément que les hébergeurs ne perdent pas le bénéfice de leur régime de responsabilité « du simple fait qu’ils procèdent de leur propre initiative, de bonne foi et avec diligence, à des enquêtes volontaires ou prennent d’autres mesures destinées à détecter, à identifier et à retirer des contenus illicites, ou à rendre l’accès à ces contenus impossible ».
Aujourd’hui, la modération algorithmique est désormais massivement répandue.
Si elle permet effectivement de lutter plus efficacement contre la diffusion de contenus illicites, elle est néanmoins à l’origine de nouvelles difficultés, au premier rang desquelles figure le risque de « surmodération » (suppression ou retrait de contenus légitimes à la suite d’une erreur de l’algorithme).
Le Cabinet est ainsi régulièrement consulté par des utilisateurs de plateformes en ligne ayant fait l’objet d’une sanction injustifiée du fait d’une erreur de modération algorithmique.
Mais ceci est un autre sujet (voir : Suspension abusive d’une page et d’un compte Facebook ; Suspension d’un compte d’influenceur Instagram : le compte réactivé).